lundi 10 septembre 2018

AL-Murabaha et les banques islamiques

AL Murabaha pour le donneur d’ordre d’achat : Cette norme traite des opérations de murabaha pour le donneur d’ordre d’achat dans ses différentes phases, des garanties liées à leur mise en œuvre, telles que la promesse unilatérale d’achat, hâmich jiddiya et des garanties des obligations nées de la murabaha.
AL-Murabaha et les banques islamiques : Formalités préalables au contrat, Acquisition et prise de livraison de la marchandise par la banque Islamique ou par son mandataire, garantie de la murabaha et traitement de ses dettes...
AL-Murabaha et les banques islamiques
1. Formalités préalables au contrat de murabaha
    1.1. La manifestation de la volonté du client d’acquisition d’un bien par la voie de la Banque Islamique.

  • L’institution peut acheter le bien suivant la volonté de son client et à sa demande dés lors que cela est conforme aux règles de la Charia relatives au contrat de vente.
  • Le client peut demander à la Banque Islamique d’acheter le bien auprès d’une personne déterminée. Mais l’institution peut refuser d’accomplir l’opération en cas de refus du client d’autres offres plus favorables à l’institution.
  • La manifestation de la volonté du client ne veut pas promesse unilatérale ou engagement d’achat, sauf stipulation expresse. La manifestation de volonté et la promesse unilatérale d’achat peuvent être faites par seul et même acte signé par le client. Cet acte peut être rédigé par le client ou prendre la forme d’un formulaire de demande standard adopté par l’institution et sur lequel le client appose sa signature.
  • Le client peut obtenir des offres de prix qui lui sont nommément adressées ou qui ne désignent pas de bénéficiaire.
Si le bénéficiaire n’est pas nommément désigné, ces offres de prix n’ont qu’une valeur indicative et ne constituent pas une offre de vente.

Il est préférable que ces offres soient au nom de l’institution pour constituer une offre de vente qui demeure valable jusqu’à l’expiration du terme prévu par celle-ci en cas d’acceptation de l’institution, le contrat de vente est automatiquement conclu entre elle et le vendeur.

1.2. Attitude de l’institution à l’égard de la demande du client de réaliser la murabaha
  • Si le client accepte l’offre du vendeur qui lui est nommément adressé ou qui ne désigne pas de bénéficiaire, l’institution ne peut pas réaliser l’opération de murabaha pour le donneur d’ordre d’achat.
  • Tout engagement contractuel antérieur entre le client-donneur d’ordre d’achat et le vendeur originaire doit être révoqué de leur consentement mutuel. Cette révocation doit être expressément constatée.
Le client ne peut pas transférer à l’institution financière le contrat qu’il a conclu avec le vendeur
  • Il incombe à l’institution financière de s’assurer que le vendeur de l’actif est une tierce personne et non le client lui-même ou son mandataire . le client ne peut pas être le propriétaire ou le vendeur originaire de l’actif, détenu par le client, si une telle vente se réalise et que l’on découvre la réalité par la suite, l’opération est nulle.
  • la B. Islamique peut acheter le bien auprès d’un parent ou du conjoint du client-donneur d’ordre d’achat et le revendre par la suite à ce dernier ou moyen d’une murabaha à terme moyennant le paiement fractionné ou différé que prix de vente), à moins que cette opération ne constitue un artifice pour réaliser une vente înah. Et il est préférable que l’institution évite de telles pratiques.
  • L’accord entre la B. Islamique et le client portant création d’une mucharaka dans un projet ou dans une transaction défini avec la promesse de l’un d’entre eux d’acheter la part de l’autre au moyen d’une murabaha au comptant ou à terme (moyennant le paiement fractionné ou différé du prix de vente) est prohibé.
Cependant, l’un des associés peut promettre à l’autre d’acheter sa part au prix de marché ou à un prix convenu par la conclusion d’un nouveau contrat de vente au comptant ou à terme.
  • Il est interdit de conclure un contrat de murabaha à terme différé du prix de vente) ayant pour objet la vente de l’or, de l’argent ou de devises.
  • Il est interdit de conclure un nouveau contrat de murabaha sur le même bien.
  • Il est interdit d’émettre des sukuk négociables avec les créances de la murabaha ou autres créances.
1.3 La promesse unilatérale d’achat du client
  • L’acte constant la promesse unilatérale d’achat du client ne doit pas comprendre une promesse synallagmatique des deux parties (l’institution financière et le client).
  • La promesse unilatérale d’achat ou le contrat cadre ne constituent pas des conditions essentielles pour la validité du contrat de murabaha. Ces actes constants la volonté du client d’exécuter la transaction après l’acquisition de la chose par l’institution. Si cette dernière dispose de possibilités alternatives pour vendre la chose, elle peut se passer de la promesse unilatérale d’achat ou du contrat cadre.
  • La promesse synallagmatique souscrite par le client-donneur d’ordre d’chat et l’institution est valable si elle comprend une option stipulée au profit des deux parties ou de l’une d’elles.
  • L’institution financière et le client-donneur d’ordre d’achat peuvent modifier les clauses de la promesse jusqu’à conclusion du contrat de murabaha, telles que celles relatives aux termes de la promesse, au bénéficie, etc. elle ne peut être modifiée que car consentement mutuel des deux parties.
  • L’institution peut, lors de l’achat du bien, stipuler à son profit un droit d’option pendant un délai déterminé. Si le client ne rachète pas la chose, elle peut alors la restituer au vendeur dans le délai imparti conformément à cette clause qui est légalement admise. Cette option n’est pas levée par la formulation de l’offre de vente par l’institution au client mais par le contrat de murabaha.
1.4. Commission et frais
  • La Banque Islamique ne peut pas percevoir de son client une commission d’engagement ;..au titre de facilités de caisse.
  • Les frais d’actes conclus entre La Banque Islamique et le client sont supportés à parts égales par eux, sauf convention contraire des parties mettant ces frais à la charge de l’une d’entre elles, à la condition que ces frais soient équitables, c’est-à-dire qu’ils constituent la juste rémunération du travail fourni afin qu’ils ne comportent pas implicitement de commission d’engagement ou de commission au titre de facilités de caisse.
Il résulte de cette garantie que le client devra supporter le préjudice subi par l’institution en raison de non-respect par le vendeur des caractéristiques de la chose vendue et sa mauvaise foi dans l’exécution de ses obligations, ce qui entraine pour l’institution des pertes de temps et de biens, ou il s’ensuit son implication dans des litiges et réclamations onéreux. 
  • Si la chose a péri ou subi des dommages lors de son transport ou de son stockage, la perte n’est pas pour le client-donneur d’ordre d’achat. Cette perte n’est pas couverte par la garantie de bonne exécution des obligations du vendeur originaire qui se limite à la garantie de la bonne exécution du vendeur et ne comprend pas les risques de transport qui doivent être supportés par le propriétaire de la chose.
  • La Banque Islamique peut, en cas de promesse unilatérale d’achat, percevoir du client une somme d’argent appelée hâmich jiddiya pour s’assurer de la capacité financière du client et garantir les dommages qui pourraient résulter de l’inexécution par le client de sa promesse ayant force obligatoire. De cette façon, l’institution n’a pas besoin de demander le paiement d’une indemnité correspondant au préjudice subi, elle retranche du montant du hâmich jiddiya.
Le hâmich jiddiya ne constitue pas un arboun. Cette somme versée pour garantir le sérieux du client ; il peut constituer une fiducie sûreté (amanah lilhifd) dont l’institution ne peut pas disposer, ou fiducie gestion (amanah de gestion) que le client autorise l’institution d’investir sur la base d’un contrat mudaraba.
  • La Banque Islamique ne peut pas se saisir du montant de hâmich jiddiya en cas d’inexécution par le client de sa promesse ayant force obligatoire. Son droit se limite à retrancher le montant du préjudice réel subi résultant de cette inexécution. Ce montant est égal à la différence entre le coût de revient de la marchandise et son prix de revente à un tiers. L’indemnité ne comprend pas la perte de chance.
  • Si le client accomplit sa promesse et conclut le contrat de murabaha pour le donneur d’ordre d’achat, l’institution financière doit restituer hâmich jiddiya au client. Elle ne peut l’utiliser qu’en cas d’inexécution de la promesse. La Banque Islamique peut, au moment de la conclusion du contrat de murabaha convenir avec le client de déduire cette somme du prix de la marchandise.
  • La Banque Islamique peut recevoir l’arboun après la conclusion de la vente murabaha pour le donneur d’ordre d’achat avec le client. Ce versement n’est pas permis dans la phase de la promesse d’achat.
Il est préférable que La Banque Islamique renonce à l’excédent de l’arboun sur le montant du préjudice réel. Ce montent est égal à la différence entre le coût de revient de la chose et son prix de revente à un tiers.

2. Acquisition et prise de livraison de la marchandise par la banque Islamique ou par son mandataire.

2.1. Acquisition de la marchandise par La Banque Islamique avant sa vente par le murabaha pour le donneur d’ordre d’achat
  • Il est interdit à l’institution de vendre le bien avant sont acquisition. Le contrat de murabaha avec le client ne peut pas être signé avant la conclusion, avec le vendeur originaire, de l’achat du bien, objet de la murabaha et sa délivrance réelle ou fictive par le remise de la chose ou des documents permettant la délivrance . La vente murabaha est nulle si la première vente : c’est à dire ne réalise pas de transfert de propriété de la chose vendue à La Banque Islamique .
  •  Le contrat entre La Banque Islamique et le vendeur implique la rencontre des deux parties et la conclusion du contrat de vente dés qu’elles ont convenu de ses clauses ou par la notification de l’offre et l’acceptation par écrit, ou par correspondance, ou par tout autre moyen de communication moderne dont les règles sont reconnues.
  • En principe, La Banque Islamique achète elle-même le bien, directement auprès du vendeur. Elle peut aussi le faire par intermédiaire d’un mandataire autre que le donneur d’ordre d’achat. En revanche, elle ne peut donner mandat au client (donneur d’ordre d’achat) qu’en cas de besoin urgent. Ensuite, le mandataire ne peut pas réaliser la vente pour son propre compte, mais c’est la banque islamique qui revend le bien après son acquisition .
  • Dans le cas où elle donne mandat au client d’acheter le bien, la banque islamique doit prendre les mesures qui lui permettent de d’assurer que les conditions définies sont réunies, notamment :
  1. Elle doit payer elle-même le vendeur et ne doit pas déposer le prix d’achat sur le compte du client mandataire.
  2. Elle doit obtenir du vendeur les pièces établissant la réalité de la vente.
  • Il faut distinguer la garantie de La Banque Islamique de celle du client mandataire pour l’achat de la marchandise pour le mandant et en son nom. Et cela, en laissant écouler une période entre l’exécution du mandat et le biais de la notification par le client de l’exécution du mandat et de la réalisation de l’achat, puis de notification par l’institution de la réalisation de la vente.
  •  En principe, les documents et contrats établis au moment de la conclusion du contrat d’achat du bien doivent être au nom de la Banque Islamique. Ils ne doivent pas être établis au nom du client, même si ce dernier est son mandataire.
  • Les deux parties peuvent convenir de recourir au contrat de commission à l’achat ; le commissionnaire agit en son propre nom pour le compte de l’institution (le commettant). Néanmoins, il est préférable que sa qualité soit apparente.
2.2. Délivrance de la chose avant sa vente au moyen d’une murabaha pour le donneur d’ordre d’achat
  • Il faut s’assurer de la remise réelle ou de plein droit de la chose à La Banque Islamique avant sa revente au client au moyen d’une murabaha pour le donneur d’ordre d’achat.
  • L’objectif de la stipulation de la délivrance de la chose est la pris en charge par la banque islamique du risque de sa perte, et cela signifie que la chose sort du patrimoine du vendeur et entre dans celui de celle -ci . Il faut déterminer le moment du transfert de la garantie de la chose de La Banque Islamique au client acheteur à travers les étapes du transfert de la propriété de la chose d’une partie à une autre.
  •  Les modalités de la délivrance des choses différent selon leurs espèces et les coutumes en vigueur.
La remise peut être matérielle en cas de tradition, de transport, ou de la mise en possession de l’acheteur ou de son mandataire de la chose vendue, mais elle peut aussi s’opérer fictivement et de plein droit par la cession de la chose et par le transfert du pouvoir d’en disposer, même s’il n’y a pas de remise réelle. La délivrance d’un immeuble s’opère alors par sa cession et par le transfert du pouvoir d’en disposer. Si l’acheteur ne peut pas disposer de la chose achetée, la cession n’est pas considérée comme une délivrance. Quant au bien meuble, sa délivrance s’opérer selon sa nature.
  • Est considérée comme une remise de plein droit la remise à la Banque Islamique ou à son mandataire des documents de transport en matière de vente internationale de marchandise, ainsi que la remise des certificats de dépôt identifiant la marchandise dans les entrepôts du vendeur établis sous une forme appropriée et fiable(l’imputation douanière du titre d’importation).
  • En principe, la Banque Islamique réceptionne elle-même le bien dans les entrepôts du vendeur ou du lieu désigné dans la clause réglant les conditions de livraison. Ainsi, la garantie du bien vendu est transférée à l’institution au moment du transfert de la propriété du bien. La Banque Islamique peut donner mandat à un tiers pour réceptionner le bien en son nom et pour son compte( transitaire ou expert ).
  •  L’assurance du bien, objet du contrat de murabaha relève de la responsabilité de la Banque Islamique dans la phase de l’acquisition. Elle accomplit cette procédure à ses frais en raison de sa qualité de propriétaire de la marchandise et supporte, à ce titre, les risques qui en résultent. En conséquence, l’indemnité d’assurance est due exclusivement à La Banque Islamique si le risque se réalise avant le transfert de la propreté au client. La Banque Islamique peut ensuite ajouter les frais aux coûts de revient du bien acheté et par conséquent au prix de vente de la murabaha.
  • La Banque Islamique peut donner mandat d’accomplir les procédures pour obtenir une assurance du bien dans la phase de l’acquisition du bien par l’institution, mais elle doit supporter les frais d’assurance.
3. La conclusion du contrat de Murabaha
  • La Banque Islamique ne peut pas considérer que le contrat de murabaha pour le donneur d’ordre d’achat est conclu automatiquement aussitôt qu’elle acquiert le bien, de même qu’elle ne peut pas contraindre le client à réceptionner le bien et à payer le prix de la vente murabaha, s’il refuse de conclure le contrat de murabaha.
  • La Banque Islamique peut percevoir une indemnisation du préjudice réel causé par le client en cas de violation de sa promesse d’achat, qui a force obligatoire, et cela par la prise en charge par ce dernier, de la différence entre le prix de revente de la chose à un tiers et le prix de vente payé par La Banque Islamique au vendeur originaire.
  • Lorsque la Banque Islamique achète le bien à terme dans l’intention de le revendre par murabaha, elle doit en informe le client. Elle doit déclarer, au moment de la conclusion du contrat, le détail des frais qu’elle inclure dans le prix. Elle peut inclure tous les frais afférents à la chose dés lors que le client les accepte.
Mais si La Banque Islamique ne détaille pas ces frais, elle peut inclure dans le prix que ceux (frais) considérés par la coutume comme faisant partie du coût de revient, tels que les frais de transport et de stockage, les droits relatifs au crédit documentaire et les primes d’assurance.
  • La Banque Islamique ne peut ajouter au coût de revient de la chose que les dépenses financières directes payées à autrui. Elle ne peut pas, par exemple, ajouter au coût de revient la rémunération de ses employés ou ce qui s’y apparenterait.
  • Si La Banque Islamique obtient du vendeur un rabais sur la marchandise, même accordé après la conclusion du contrat, elle doit an faire bénéficier le client en réduisant le prix global du montant de ce rabais.
  • Le prix de la chose objet de la vente murabaha pour le donneur d’ordre d’achat et la marge bénéficiaire doivent être déterminés.
La détermination du prix ou de marge bénéficiaire ne doit en aucune façon dépendre d’indices inconnus ou déterminables dans le futur tels que la conclusion d’une vente dont la marge bénéficiaire serait indexée sur le taux LIBOR qui sera connu dans le futur. Il n’y a pas d’inconvénient à désigner un indice parmi les indices connus, dans la phase de la promesse, pour s’y référer dans la détermination du taux de bénéfice à condition que la détermination de la marge bénéficiaire dans le contrat de murabaha pour le donneur d’ordre d’achat soit sur la base d’un pourcentage déterminé du coût de revient et que la marge ne dépende pas du LIBOR ni du facteur temps(pour éviter le gharar). 
  • La marge bénéficiaire dans le contrat de murabaha pour le donneur d’ordre d’achat doit être déterminée. Il ne suffit pas de mentionner le prix global. Cette marge peut prendre la forme d’une somme forfaitaire, ou d’un pourcentage du prix d’achat net seulement ou du prix d’achat augmenté des charges. Cette détermination du prix doit être conforme à l’accord et au consentement des deux parties.
  •  Les partie peuvent convenir dans le contrat de murabaha pour le donneur d’ordre d’achat d’un paiement fractionné du prix de vente selon des échéances fixées à long ou à court terme. Par conséquent, le prix du bien devient une dette dont le client devra s’acquitter au terme convenu. L’institution ne peut pas percevoir de rémunération en raison de la prolongation du terme ou d’un retard, que ce dernier soit ou non justifié.
  • La Banque Islamique peut, dans le contrat de murabaha , stipuler à son profit une clause d’exonération de la garantie de tout ou partie des vices du bien. Dans ce cas, cette vente constitue une vente avec exonération de la garantie de vices du bien « Bai al-Baraa’aa ». En présence de cette clause, il est préférable que l’institution subroge le client dans ses droits contre le vendeur originaire pour les vices du bien vendu.
  • Si La Banque Islamique ne stipule pas une clause d’exonération de la garantie des vices cachés anciens dont les effets apparaissent après la conclusion du contrat, elle ne sera tenue que la garantie des vices cachés anciens et non des vices récents.
  • la Banque Islamique doit stipuler qu’en cas de refus du client de réceptionner le bien au moment prévu après la conclusion du contrat de murabaha, elle peut procéder à la résolution de la vente ou vendre le bien par représentation du client et pour son compte et recouvrer ses droits du prix de vente et se retourner contre le client, le cas échéant, en cas d’insuffisance du prix.
4. Garantie de la murabaha et traitement de ses dettes.
  • La Banque Islamique peut stipuler le paiement anticipé du prix restant avant les termes convenus en cas de retard ou de défaut de paiement d’une échéance donnée sans raison valable. Et ce, dans l’un des cas suivants :
  1. Tout retard de paiement entraîne l’exigibilité de plein droit du prix restant dû.
  2. tout retard de paiement entraîne du plein droit, après une période déterminée, l’exigibilité du prix restant dû.
  3. Tout retard de paiement entraîne de plein droit, après mise en demeure, l’exigibilité du prix restant dû.
La Banque Islamique dans ces cas peut renoncer à une partie de ses droits.
  • Il convient que La Banque Islamique demande au client de constitution de garanties conformes à la charia dans le contrat de murabaha pour le donneur d’ordre d’achat, telles que le cautionnement, le gage du dépôt d’investissement du client, toute sûreté réelle sur les meubles ou les immeubles ou la fiducie-sûreté (authentique) sans dépossession de la marchandise objet du contrat ou avec dépossession et dans ce dernier cas le bien engagé diminue à proportion du désintéressement du créancier.
  • la Banque Islamique peut demander au client la remise de chèques ou de billets à ordre, avant la conclusion du contrat de murabaha pour le donneur d’ordre d’achat, en garantie des obligations qui vont naitre après la conclusion du contrat, à condition de stipuler que l’institution ne peut pas utiliser ces chèques ou billets à ordre avant leurs échéances. En revanche, elle ne peut pas demander la remise de chèque dans un pays dans lequel ces derniers peuvent être présentés au paiement avant leurs échéances(le cas du Maroc où le chèque est moyen de paiement à vue).
  • Le contrat de murabaha ne peut pas comporter une clause de réserve de propriété subordonnant le transfert de la propriété de l’actif au paiement intégral du prix. Cependant, l’enregistrement de l’actif au nom du client acheteur peut être différé dans le but de garantir le paiement du prix. La Banque Islamique peut obtenir du client un mandat de vendre l’actif en cas de retard dans le paiement du prix.
En outre, La Banque Islamique doit délivrer à l’acheteur un titre opposable pour établir son droit de propriété. Si elle vend l’actif pour défaut de paiement du prix au terme convenu, elle doit se limiter à recouvrer la somme due et doit verser le reliquat au client.
  • La Banque Islamique peut, si le client a constitué une sûreté réelle à son profit, exiger du client un mandat lui permettant de vendre le bien de plein droit de recouvrer ses dépenses.
  •  Le contrat de murabaha pour le donneur d’ordre d’achat peut stipuler une obligation à la charge du client acheteur de payer une somme forfaitaire ou un pourcentage de la dette qui sera reversé au profit d’œuvres caritatives, en cas de retard de paiement des échéances au terme convenu. Le conseil de conformité à la charia de cette institution………… 
supervisera cette opération en vaillant à ce que ces montants ne soient pas versés au profit de l’institution.
  • Toute rémunération accordée pour différer la date du paiement de la dette (rééchelonnement de la dette), que le client soit solvable ou non, est interdite.
  • En cas de défaut de paiement du client débiteur des sommes échues, le montant dû à la l’institution correspond seulement au montant de la dette, la banque islamique ne peut pas contraindre le client à payer une rémunération à son profit .
  •  La Banque Islamique peut renoncer à une partie du prix en cas de paiement anticipé du client, à la condition que cela ne soit pas stipulé dans le contrat.
  • La Banque Islamique et le client peuvent convenir d’un paiement libellé dans une devise différente s’il est effectué au taux de change en vigueur au jour du paiement et à condition de payer toute la dette ou la somme, objet de l’accord de change, de sorte que le client s’acquitte de cette somme immédiatement.

Comments